印刷企业的广告经营者角色

谢旭阳

在去年市场监管总局、教育部、公安部联合部署开展的面向未成年人无底线营销食品专项治理行动中，A市市场监管局根据外省市场监管局的案件移送函，经调查证实，A市某包装有限公司受委托为某某食品有限公司印刷用于包装糖果的塑料包装袋，包装袋印有“安全套”图案和“卫生巾”图案，并印有“ThefeelingofSURPRISEisbetterthansex”（惊喜的感觉比性更好）、“舔一舔、捏一捏、轻点哦”“特薄、七层呵护、少女系列卫生棉花糖”等文字。这些文字、图案不是食品国家标准要求食品预包装标签必须标注的文字、图形，具有商业广告的特征，且内容低俗，有悖于社会良好风尚。这类塑料包装袋所包装的糖果食品的消费群体为未成年人，其低俗、违背社会良好风尚内容的包装显然不利于未成年人的身心健康。

含有这类包装食品的生产、销售明显违反《未成年人保护法》第五十五条“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述产品的生产者应当在显著位置标明注意事项，未标明注意事项的不得销售”之规定，但《未成年人保护法》并没有就违反其第五十五条规定的行为设定法律责任。

依照《食品安全法》处罚，无法体现“罚当其罪”

依据GB 7718—2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》“2.1 预包装食品：预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。”“2.2 食品标签：食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物”的规定，这个案件的食品包装袋应当属于预包装食品标签。GB 7718—2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》“3.3 应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容。”“3.4 应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。”“3.5 不应直接或以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆。”本案上述包装袋上的“安全套”、“卫生巾”图案及低俗且违背社会公序良俗的文字，显然也是有悖于《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》前述之3.4与3.5条款的规定，依据《食品安全法》第三十四条第十三项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第六十七条“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”“食品相关产品也必须遵守食品安全标准规定”，适用《食品安全法》第一百二十四条第三款“生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚”之规定对印制上述包装物的A市某包装有限公司作出行政处罚似乎可以完结了。

但仔细研读《食品安全法》，发现依照《食品安全法》处罚，并未处置到位，因为《食品安全法》第一条确立了“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全印刷广告，制定本法”的立法目的，本案上述包装袋上的“安全套”、“卫生巾”图案及低俗且违背社会公序良俗的文字，通常并不会危害食品安全及公众身体健康和生命安全，其危害的是未成年人的身心健康，依照《食品安全法》处罚，虽然也惩处了违法者，但法律适用上却是缺乏针对性，“罚非其罪”，有“答非所问”的错位，不能体现保护未成年人身心健康的根本目的。

非食品本身属性的信息不属于食品标签范畴

国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号）认为“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”本案上述包装袋上的“安全套”、“卫生巾”图案及低俗且违背社会公序良俗的文字显然与GB 7718—2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》全然无关，虽然这一文件在2016年已经国家工商总局宣告失效，但这一关于商品包装物广告的认知共识仍然存在，并得到了相关复议机关与审判机关的认同——原湖南省食品药品监管局湘食药监复决字[2017]44号复议决定认为“《预包装食品标签通则》将食品标签定义为‘食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物’，食品标签的基本功能是通过文字、图形、符号等说明物对食品名称、成分、生产者名称等事项进行清晰、准确的描述，科学的向消费者说明该食品的安全特性等信息，也就是说《通则》定义中的文字、图形、符号及一切说明物都必须反映食品自身的安全特性。《食品安全法》有关预包装食品标签应当标注的事项、食品标签、说明书内容的规定，在《通则》‘4 标示内容’中得到了具体体现。

因此，在食品包装上标示的不能反映食品自身安全特性的文字、图形、符号等说明物不是《食品安全法》及《通则》所规定的食品标签事项和内容，比如在食品包装上标示的注册商标等内容。同理，本案中的食品包装上标示的‘香港名牌’只是反映生产商的EDO Pack在香港获得的荣誉，其本身并不反映申请人投诉的该食品自身的安全特性。故申请人投诉举报该食品标示‘香港名牌’虚假标注、欺诈消费者，不适用《食品安全法》。”湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05行终150号行政判决认为“注册商标是指能够将商品与他人的商品区别开来的标志，而食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物，故食品的注册商标是食品外包装上用于与其他食品区别开来的特别标签。”河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08行终137号行政判决认为“上诉人以吸引消费者购买商品为目的在产品外包装的显著位置标注‘特加果肉’字样，有明显的宣传性和引导性，属于广告行为。”湖南省高级人民法院（2019）湘行再3号行政判决认为“生产的奶粉包装上标注的内容超出了食品标签所起的识别作用的范畴，属于通过一定的媒介和形式直接介绍自己所推销的商品的商业广告行为。”

本案上述包装袋上的“安全套”、“卫生巾”图案及低俗且违背社会公序良俗的文字，完全与食品标签要求标注的信息无关，这样的包装物信息，纯属挑逗营销宣传之用，应当归属于商品包装物广告范畴为当。

印刷企业是不是广告经营者？

《印刷业管理条例》第二条规定“本条例所称包装装潢印刷品，包括商标标识、广告宣传品及作为产品包装装潢的纸、金属、塑料等的印刷品。”“本条例所称印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。”《广告法》第二条第三款规定“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”2000年3月1日国家工商行政管理局令第95号公布的《印刷品广告管理办法》规定“凡通过张贴、摆放、发送、邮寄等形式发布介绍商品或者服务的散页、招贴、宣传册等印刷品广告均依照本办法管理。”2004年11月30日国家工商行政管理总局令第17号公布《印刷品广告管理办法》规定“依照本办法管理的印刷品广告，是指广告主自行或者委托广告经营者利用单页、招贴、宣传册等形式发布介绍自己所推销的商品或者服务的一般形式印刷品广告，以及广告经营者利用有固定名称、规格、样式的广告专集发布介绍他人所推销的商品或者服务的固定形式印刷品广告。”“票据、包装、装潢以及产品说明书等含有广告内容的，有关内容按照本办法管理。”虽然先后公布的《印刷品广告管理办法》现在都已经废止了，但关于印刷品广告的范畴共识一直延续至今。

印刷品广告必然需要经过排版、制版、印刷等印刷工序才能制作出来，对于广告宣传品与含有商业广告信息的包装装潢等印刷品广告，其印刷活动中的排版、制版、印刷等工序即是广告制作活动，因为只有印刷企业才能从事印刷印制活动，印刷行业属于特殊许可的行业，未经许可是不得从事印刷经营活动的，并且《印刷业管理条例》第二条、第二十五条、第二十七条、第四十一条更是明确对广告宣传品和作为产品包装装潢的印刷品做了详细的规制。《印刷业管理条例》第三条规定“印刷业经营者必须遵守有关法律、法规和规章，讲求社会效益。禁止印刷含有反动、淫秽、迷信内容和国家明令禁止印刷的其他内容的出版物、包装装潢印刷品和其他印刷品。”其第二十五条规定从事包装装潢印刷品印刷的企业不得印刷容易对消费者产生误导的广告宣传品和作为产品包装装潢的印刷品；其第二十七条规定“印刷企业接受委托印刷广告宣传品、作为产品包装装潢的印刷品的，应当验证委托印刷单位的营业执照或者个人的居民身份证；接受广告经营者的委托印刷广告宣传品的，还应当验证广告经营资格证明。”其第四十一条第二款规定“印刷企业接受委托印刷注册商标标识、广告宣传品，违反国家有关注册商标、广告印刷管理规定的，由工商行政管理部门给予警告，没收印刷品和违法所得印刷广告，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”《印刷业管理条例》的这些条款已经明确告诫印刷企业承印广告宣传品以及含有商业广告信息的包装装潢时需要遵守广告法等有关广告管理的法律法规规章规定。

至于“印刷企业”与“广告经营者”的称谓，仅是不同法律关系中的不同主体称谓而已，如同同一个人在父母面前是子女、在配偶面前是丈夫妻子、在子女面前是家长，同一主体在不同社会法律关系中的主体身份称谓显然是不同的。本案最终被依照《广告法》的相关规定作出行政处罚决定，不仅体现“规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序”的规范调整目的，也体现了保护未成年人身心健康的具体执法目的。

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